Wer wofür haftet und wie der EuGH zunehmend die Position des Bieters stärkt
Bei der Teilnahme an öffentlichen Vergabeverfahren können Bieter unter bestimmten Voraussetzungen Schadenersatz geltend machen. Voraussetzung ist, dass es im Zuge des Verfahrens zu einem rechtswidrigen Verhalten gekommen ist.
In diesem Beitrag werfen wir einen Blick auf die Voraussetzungen und den Umfang möglichen Schadenersatzes sowie die Haftung des Zuschlagsgewinners. Außerdem zeigen wir, dass Bieter bereits Schäden wegen des Verlusts der Chance auf Zuschlag gelten machen können!
Voraussetzungen für Schadenersatzansprüche
Nicht jeder Vergabefehler reicht aus, um einen Schadenersatz des Bieters zu begründen. Notwendig ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Vergaberecht. Selbst dann entsteht jedoch kein direkter Anspruch des Bieters gegenüber dem Auftraggeber.
Besonders am vergaberechtlichen Schadenersatz ist, dass der Bieter seinen Anspruch stufenweise durchsetzen muss. Zuerst muss der Vergabeverstoß festgestellt werden. Erst in einem zweiten Schritt kann der Schaden auch gerichtlich durchgesetzt werden.
Ein Bieter, der Schadenersatz geltend machen möchte, muss zunächst vor einem Verwaltungsgericht nachweisen, dass es tatsächlich zu einem rechtswidrigen Verhalten des Auftraggebers gekommen ist. Erst wenn diese Rechtswidrigkeit eindeutig festgestellt wurde, kann über mögliche Ersatzansprüche vor dem Zivilgericht diskutiert werden.
Selbst bei Feststellung eines Verstoßes kann der Anspruch jedoch entfallen. Der Auftraggeber kann nämlich argumentieren, dass gerade dieser konkrete Bieter keine echte Chance auf den Zuschlag gehabt hätte – auch wenn das Verfahren ordnungsgemäß verlaufen wäre.
Konsequenz: Wenn das Verwaltungsgericht dieser Argumentation folgt, entfällt der Anspruch auf Schadenersatz, obwohl ein Vergabeverstoß vorliegt.
Dies verweist auf die Notwendigkeit, dass der Bieter nicht nur eine Rechtsverletzung, sondern auch eine kausale Schädigung nachweisen muss – insbesondere, dass er bei ordnungsgemäßem Ablauf eine echte Chance auf den Zuschlag gehabt hätte.
Den Bieter trifft auch eine Schadensminderungspflicht. Ein Schadenersatzanspruch entfällt dann, wenn der Bieter durch zumutbare verfahrensrechtliche Schritte den Schaden abwenden hätte können (etwa durch Nachprüfungsantrag oder einstweilige Verfügung). In solchen Fällen fehlt es am sogenannten Kausalzusammenhang zwischen dem rechtswidrigen Verhalten des Auftraggebers und dem entstandenen Schaden.
Welche Kosten und Schäden werden ersetzt?
Wird nun ein Vergabeverstoß festgestellt, ist fraglich, welche Kosten tatsächlich ersetzt werden. Nach dem Gesetz ist zwischen
• den Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren und
• dem Erfüllungsinteresse
zu unterscheiden.
Teilnahmekosten
Die Kosten für Teilnahme und die Angebotserstellung werden ersetzt, solange die Vergabekontrollbehörde nicht feststellt, dass der übergangene Bieter von vornherein keine echte Zuschlagschance hatte. Der Bieter vertraute auf die Rechtsmäßigkeit des Verfahrens und erlitt dadurch finanzielle Nachteile. Dieser Vertrauensschaden wird ihm ersetzt.
Praxistipp für Bieter: Es können interne und externe Kosten geltend gemacht machen. Dazu gehören insbesondere Personal- und Reisekosten sowie Kosten für die Erstellung und Aufbereitung der Bieterunterlagen.
Erfüllungsinteresse und entgangener Gewinn
Beim Erfüllungsinteresse wird der Bieter so gestellt, als hätte er den Zuschlag erhalten und den Auftrag durchgeführt. Dem Bieter wird somit auch sein entgangener Gewinn ersetzt. Dies kommt jedoch nur in Betracht, wenn der Bieter nachweist, dass er den Zuschlag bei korrektem Verfahren bekommen hätte – das stellt wiederum ein besonders hohes Beweismaß dar. In der Regel wird der Bieter diesen Beweis nicht erbringen können. Schon gar nicht, wenn er aufgrund der Verfahrensart (zB Verhandlungsverfahren) nicht zur Stufe der Angebotslegung zugelassen wurde.
Dennoch erweist es sich aus Sicht des Auftraggebers sinnvoll, durchdachte qualitative Zuschlagskriterien festzulegen. Im Falle der Anwendung des reinen Billigstbieterprinzips wird dem übergangenen Bieter die Beweisführung wieder deutlich erleichtert: Er muss nur darlegen, dass sein Angebot preislich günstiger gewesen wäre – eine vergleichsweise einfache Argumentation. Dies erhöht das Risiko von Schadenersatzforderungen im Falle eines Vergabeverstoßes. Qualitative Zuschlagskriterien führen nicht nur zu besseren Beschaffungsergebnissen, sondern stärken auch die Rechtsposition des Auftraggebers im Nachprüfungs- oder Schadenersatzverfahren.
Neue Perpektive: Schadenersatz wegen Verlusts der Chance auf den Zuschlag
Der EuGH eröffnet für Bieter eine neue Perspektive und bestätigt, dass neben den Teilnahmekosten und dem Erfüllungsinteresse auch der Verlust der Chance auf den Zuschlag ersatzfähig ist (Urteil vom 06.06.2024, C 547/22, Ingsteel).
Ein zu Unrecht ausgeschlossener Bieter hat somit einen Anspruch auf Schadenersatz, weil er keine Chance mehr auf den Zuschlag hat.
Das EU-Recht muss so angewendet werden, dass seine volle Wirksamkeit gewährleistet bleibt. Nationale Regeln dürfen dem nicht entgegenstehen (effet-utile-Grundsatz). Daher muss Bietern auch ein wirksamer Rechtsbehelf zur Durchsetzung der Schäden wegen des Verlusts der Chance eingeräumt werden.
Die nationale Rechtsprechung wird sich daher drehen müssen. Bis dato ging der OGH davon aus, dass Schäden aufgrund des Verlusts einer Chance vom Auftraggeber nicht ersetzt werden müssen.
Das bedeutet auch, dass sich das Risiko für Auftraggeber mit Schadenersatzansprüchen konfrontiert zu werden, erhöht. Zudem dreht sich die Beweislast. Grundsätzlich trägt der Bieter die Behauptungs- und Beweislast für seinen Schaden. Nicht so beim Verlust der Zuschlagschance. Der Vergaberechtsverstoß indiziert zum einen sowohl den Schaden als auch den Kausalzusammenhang.
Die Ermittlung der Höhe des Schadens, bleibt weiterhin fraglich. Klar ist, dass der Schaden wertmäßig unter dem des entgangenen Gewinns liegen wird. Es geht hier bloß um den Schaden wegen Verlusts der Chance selbst. Der Bieter hat im Zuge der Durchsetzung einen Schaden zu behaupten und diesen auch zu beziffern. Anzuknüpfen ist wohl an die Wahrscheinlichkeit des Zuschlagsgewinn. Dabei spielt somit eine Rolle wie viele Bieter im Verfahren verblieben sind. Für die konkrete Berechnung wird auf den Einzelfall abzustellen sein. Diese Frage wird die Gerichte in Zukunft noch beschäftigen.
Praxistipp für Auftraggeber: Jedes Ausscheiden stellt einen heiklen Punkt im Verfahren dar, der gut überlegt sein soll. Um Schadenersatzansprüche abzuwehren, muss man beweisen können, dass der rechtswidrig ausgeschlossene Bieter ohnehin nie zum Zug gekommen wäre. Beziehen Sie dafür auch den ausgeschlossenen Bieter in die Bewertung ein („Schattenwertung“).
Kann der Zuschlagsgewinner zum Handkuss kommen?
Unter bestimmten Voraussetzungen kann auch der Bieter, dem rechtswidrig der Zuschlag erteilt wurde, in die Pflicht genommen werden. § 370 BVergG 2018 sieht ein Rückgriffsrecht des Auftraggebers gegenüber dem begünstigten Bieter vor. Dieses Rückgriffsrecht setzt jedoch voraus, dass der Vergabeversstoß ein strafrechtlich relevantes Verhalten darstellt – beispielsweise Betrug, Bestechung oder eine andere vorsätzliche rechtswidrige Handlung.
In solchen Fällen kann der Auftraggeber vom Zuschlagsgewinner, die durch das rechtswidrige Verhalten entstandenen Kosten bzw Schäden zurückverlangen.
Sonderfall: Klaglosstellung im Nachprüfngsverfahren
Ein besonders praxisrelevanter Sonderfall betrifft die sogenannte Klaglosstellung im Zuge eines Nachprüfungsverfahrens. Gemeint ist damit eine Situation, in der der Auftraggeber aufgrund eines Nachprüfungsantrags seine Ausschreibung berichtigt, woraufhin der Antragsteller seinem Antrag zurückzieht – es kommt also zu keiner gerichtlichen Entscheidung in der Sache selbst.
In solchen Fällen hat der OGH klargestellt, dass dem Bieter trotz Klaglosstellung ein Anspruch auf Ersatz der im Nachprüfungsverfahren angefallenen Vertretungskosten zusteht (OGH 25.04.2023, 10 Ob 13/23v). Begründet wird dies mit der analogen Anwendung von § 373 Abs 3 BVergG, wonach der Ersatz von Kosten des Nachprüfungsverfahrens unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist.
Diese Rechtsprechung stellt sicher, dass Bieter, die durch ihren Nachprüfungsantrag zu einer Änderung des Verfahrens beitragen, nicht auf ihren Kosten sitzen bleiben.
Fazit
Schadenersatzansprüche im Vergaberecht sind an enge Voraussetzungen geknüpft. Die zentralen Elemente können so zusammengefasst werden:
• Nicht jeder Vergabefehler führt zu Schadenersatzforderungen. Es muss ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Vergaberecht vorliegen.
• Die Durchsetzung erfolgt stufenweise: Zuerst muss der Verstoß festgestellt werden, dann folgt die Geltendmachung von Schäden.
• Nach den nationalen Bestimmungen werden Teilnahmekosten und entgangener Gewinn ersetzt.
• Der EuGH stärkt die Position des Bieters und anerkennt Schäden wegen des Verlusts der Chance auf Zuschlagserteilung.
Für Bieter gilt: Rechte müssen frühzeitig im Vergabeverfahren wahrgenommen und, wenn nötig gerichtlich geltend gemacht werden. So können spätere Schadenersatzansprüche abgesichert und unnötige Kosten vermieden werden.
Für Auftraggeber gilt einmal mehr: Konzeption und Dokumentation der Ausschreibung sind alles! Gerade bei der Erstellung der Ausschreibung und heiklen Punkten im Verfahren, wie Ausscheidensentscheidungen, ist eine rechtliche Prüfung unumgänglich.
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